銷售侵權(quán)商品的行為是直接侵權(quán)行為還是間接侵權(quán)行為？與《商標(biāo)法》第57條前兩項規(guī)定的使用侵權(quán)行為之間有什么區(qū)別？如何判斷本項行為中的“銷售”？終端用戶對侵權(quán)商品的使用是否屬于“銷售”？本項是否包含“許諾銷售”？下面就和公司寶一起來看看商標(biāo)法的相關(guān)內(nèi)容。

一、基本原理

《商標(biāo)法》第57條第3項規(guī)定，銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的，屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。本項的調(diào)整對象是銷售商，是為了規(guī)制商品流通環(huán)節(jié)的商標(biāo)侵權(quán)行為。立法理由稱:像這樣的商品銷售者，與侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的生產(chǎn)者一樣，都起到了混淆商品來源、侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)、損害消費者利益的作用。由此可以看出，同本條前兩項規(guī)制的生產(chǎn)行為一樣立法者將“制止混淆可能”作為本項的基礎(chǔ)。美國麥卡錫教授認為，即便個銷售商與生產(chǎn)產(chǎn)品或貼附商標(biāo)沒有任何“瓜葛”，其銷售附有商標(biāo)的產(chǎn)品行為就足夠作為使用商標(biāo)的行為而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，至于其不知道供應(yīng)商的侵權(quán)行為，這無關(guān)緊要。

本項規(guī)定最初在1993年修訂《商標(biāo)法》時增入，當(dāng)時為了懲治日益嚴(yán)重的假冒注冊商標(biāo)犯罪行為，該法第38條第2項規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品的，屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。2001年立法者修改《商標(biāo)法》時刪除了該項的主觀要件、擴大了本項的適用范圍，該法第52條第2項改成:"銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的”，這不僅刪除了主觀“明知”的規(guī)定，而且從“假冒注冊商標(biāo)”擴大為“侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”。1993年的文本規(guī)定成為刑事犯罪行為的客觀構(gòu)成，《刑法》第214條規(guī)定了(銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪):銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

需要指出的是，本項規(guī)定與第6項規(guī)定常在同一案件中涉及，商標(biāo)權(quán)利人在涉及銷售商和市場管理者的情形下，常把銷售商和市場管理者作為共同被告。但是銷售商的行為與市場管理者的行為在性質(zhì)上有別，兩個主體承拍責(zé)任的基礎(chǔ)也不同，前者乃基于本項規(guī)定，后者則基于第6項規(guī)定。兩者之間的區(qū)別主要如下：

第一，本項規(guī)定行為的構(gòu)成不以銷售商的過錯為必要，《商標(biāo)法》第64條第2款只是規(guī)定了銷售商可以通過證明善意無過錯而免除賠償責(zé)任而并非免除侵權(quán)責(zé)任或不構(gòu)成侵權(quán);第6項規(guī)定的幫助行為人沒有實施商標(biāo)使用行為，在構(gòu)成上以“故意”的主觀狀態(tài)和“幫助”的客觀行為為必要。比如，北京高院在一個案件中指出，張某鳳銷售的涉案被控侵權(quán)商品系侵犯古喬古希公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品。秀水街市場公司作為市場經(jīng)營單位，在其收到古喬古希公司寄送的關(guān)于商戶銷售侵犯其商標(biāo)權(quán)的通知及相關(guān)材料后，秀水街市場內(nèi)的該商戶仍存在銷售侵犯古喬古希公司涉案商標(biāo)權(quán)商品的行為，這表明秀水街市場公司未能及時采取積極措施避免侵權(quán)行為的再次發(fā)生，致使對古喬古希公司的損害進一步擴大，其主觀上具有一定過錯。"

第二，本項行為仍然屬于商標(biāo)使用行為，是第48條中“將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動”的行為，是商標(biāo)直接侵權(quán)行為，但不屬于商標(biāo)貼附行為。將商標(biāo)貼附在商品或服務(wù)上的行為，也就是生產(chǎn)環(huán)節(jié)的商標(biāo)使用行為，屬于第57條第1項和第2項的規(guī)制對象。我國一些判決認定銷售正品的行為在一些情形下也可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，當(dāng)然也是以認可銷售行為構(gòu)成商標(biāo)使用為前提的?！痹跉W盟立法例上，銷售行為同樣被直接規(guī)定為商標(biāo)權(quán)禁止的行為?！稓W盟商標(biāo)協(xié)調(diào)指令》第5條第3款規(guī)定了四種受到該條前兩款禁止的行為，其中就包括銷售和許諾銷售：(1)將標(biāo)識貼附在商品或其包裝上;(2)對載有標(biāo)識的商品的許諾銷售，或者將商品投放于市場，或者基于這些目的存儲商品，或者對服務(wù)的許諾銷售或提供;(3)進出口載有該標(biāo)識的商品;(4)在商業(yè)文件或廣告中使用標(biāo)識。

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