我國的法律法規(guī)中找不到“霸王條款”的表述，“霸王條款”的說法主要出現(xiàn)在消費維權(quán)領(lǐng)域。由于格式條款未經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商訂立，沒有當(dāng)事人之間的合意，因此，有人認(rèn)為格式條款不具備法律效力，即格式條款就是“霸王條款”和無效條款。然而對于很多從事電信法律服務(wù)工作多年的人來說，接觸了大量電信領(lǐng)域的格式條款，因此不是所有格式條款都是“霸王條款”，只有違反法律規(guī)定的無效格式條款才是“霸王條款”；同時，“霸王條款”也不全是格式條款。

一、“霸王條款”與格式條款的關(guān)系

“霸王條款”不是規(guī)范的法律術(shù)語，我國的法律法規(guī)中找不到“霸王條款”的表述，“霸王條款”的說法主要出現(xiàn)在消費維權(quán)領(lǐng)域。所謂的“霸王條款”是指經(jīng)營者單方面制定的逃避法定義務(wù)、減免自身責(zé)任的不平等格式條款、通知聲明和店堂告示或者行業(yè)慣例等。

由于格式條款未經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商訂立，沒有當(dāng)事人之間的合意，因此，有人認(rèn)為格式條款不具備法律效力，即格式條款就是“霸王條款”和無效條款。格式條款的出現(xiàn)對合同自由原則產(chǎn)生了諸多方面的限制，但是格式條款并不能因為其背離了合同自由原則而必然導(dǎo)致無效。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，格式條款因其使用的方便快捷而被廣泛應(yīng)用。

我們認(rèn)為，不是所有格式條款都是“霸王條款”，只有違反法律規(guī)定的無效格式條款才是“霸王條款”；同時，“霸王條款”也不全是格式條款。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，格式條款屬于合同條款，雖未經(jīng)當(dāng)事人（雙方或多方）協(xié)商達(dá)成合意，但格式條款經(jīng)過了當(dāng)事人（雙方或多方）的確認(rèn)（存在要約和承諾過程），因此格式條款的訂立是雙方或多方法律行為?！鞍酝鯒l款”中除了經(jīng)過當(dāng)事人簽訂確認(rèn)的格式條款外，更多的是以通知、聲明、店堂告示和慣例等形式出現(xiàn)，而這些形式純粹是經(jīng)營者的單方法律行為，沒有經(jīng)過消費者確認(rèn)。

二、電信領(lǐng)域典型格式條款效力分析

我們從事電信法律服務(wù)工作多年，接觸了大量電信領(lǐng)域的格式條款，現(xiàn)列舉幾條典型的電信格式條款，并分析研究其效力。

（1）某運營商用戶人網(wǎng)協(xié)議中有這樣一條格式條款：“本協(xié)議自雙方簽訂之日起生效，有效期一年；有效期屆滿后，雙方均未提出異議的，有效期自動順延一年，順延次數(shù)不限。協(xié)議有效期內(nèi)乙方（運營商）有權(quán)對協(xié)議相關(guān)事項進(jìn)行修改、補充，并將修改、補充后的內(nèi)容通知甲方（用戶）；甲方不同意修改、補充的，可以終止使用乙方提供的服務(wù)；甲方繼續(xù)使用乙方服務(wù)的，視為同意乙方的修改?！?/p>

該類格式條款不但在電信運營商制定的入網(wǎng)等用戶協(xié)議中大量存在，很多互聯(lián)網(wǎng)公司的用戶注冊協(xié)議同樣有相同或類似的格式條款。我們認(rèn)為，本格式條款的效力比較復(fù)雜，不能簡單認(rèn)定為有效或無效，而應(yīng)根據(jù)具體情況進(jìn)行分析：

①如果運營商在第一年有效期內(nèi)提出合同修改或補充，屬于運營商單方變更合同?！逗贤ā返谄呤邨l規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。第七十八條規(guī)定、當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。如果用戶不同意運營商的變更或補充，運營商無權(quán)單方進(jìn)行變更，用戶有權(quán)依照原合同約定網(wǎng)行。該條款中“繼續(xù)使用服務(wù)視為同意修改”的約定，賦予運營商單方修改合同的權(quán)利、屬于提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的格式條款，應(yīng)屬無效。

②如果運營商在第一年有效期屆滿后提出合同修改或補充，則應(yīng)看修改或補充的內(nèi)容是否屬于合同的實質(zhì)性條款。

如果運營商對原合同實質(zhì)性內(nèi)容提出修改或補充，應(yīng)視為已對原合同的自動續(xù)期提出了異議，原合同在運營商提出修改或補充時終止。運營商的修改或補充屬于一項新要約，用戶可以根據(jù)條款約定以停止使用或繼續(xù)使用的行為對運營商的要約進(jìn)行回應(yīng)。停止使用視為不同意要約，雙方之間的合同關(guān)系終止；繼續(xù)使用視為同意運營商的要約，雙方按照新的合同履行。該格式條款并未損害用戶權(quán)益，屬于有效條款。

如果運營商對原合同非實質(zhì)性內(nèi)容提出修改或補充，應(yīng)視為對原合同的自動續(xù)期沒有異議，原合同在一年期限屆滿后自動續(xù)期。自動續(xù)期以后，運營商的對合同的修改或補充與上述第一情況在第一年有效期內(nèi)修改或補充沒有區(qū)別，單方修改的約定同樣屬于無效格式條款

至于什么是合同實質(zhì)性內(nèi)容，我們認(rèn)為參照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的規(guī)定，合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款為合同實質(zhì)性條款。

（2）電信運營商預(yù)存話費的協(xié)議中經(jīng)常會有如下的格式條款：“甲方（用戶）預(yù)存xx元話費，乙方（運營商）贈送甲方xx元話費，預(yù)存話費分xx個月返還至甲方話費賬戶，贈送話費一次性進(jìn)入甲方話費賬戶；甲方承諾在xx個月不得停機、過戶、銷戶，且承諾每個月的最低消費額為xx元?！?/p>

就此類條款，有些用戶認(rèn)為運營商限制了其正常停機、過戶和銷戶的權(quán)利屬于加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的“霸王條款”。我們認(rèn)為，預(yù)存話費送話費或贈送其他有價值的物品，實質(zhì)是運營商的有條件贈與行為、根據(jù)《合同法》第一百九十條規(guī)定，贈與可以附義務(wù)。贈與附義務(wù)的，受贈人應(yīng)當(dāng)按照約定履行義務(wù)。由于贈送類營銷活動并非電信普遍服務(wù)的服務(wù)內(nèi)容，用戶有權(quán)自愿選擇參與或不參與運營商的營銷活動，選擇接受贈與，就應(yīng)當(dāng)按照約定履行贈與所附的義務(wù)。因此，該類格式條款沒有加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的情形。也不存在《合同法》第五十二條或第五十三條的無效情形，屬于合法有效的合同條款。

（3）以往電信運營商會在各種格式合同最后印上“xxxxx公司（運營商）對本協(xié)議具有最終解釋權(quán)”，后該條款被各地消費者協(xié)會及工商部門公開指責(zé)為典型霸王條款，目前有些運營商的各類格式條款往往還會保留這么一句：“在法律允許的范圍內(nèi)，xxxxx公司（運營商）保留對本協(xié)議的解釋權(quán)。先不論該格式條款的效力如何，我們認(rèn)為，對格式條款（合同）的解釋問題?！逗贤ā返谒氖粭l已規(guī)定得非常清楚（對格式條款的理解發(fā)生爭議的。應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款）、運營商在合同中保留這個條款完全沒有意義，且授予用戶“霸王條款”的口實。

就電信服務(wù)協(xié)議問題，工業(yè)和信息化部于2016年12月28日發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范電信服務(wù)協(xié)議有關(guān)事項的通知》（工信部信管〔2016436號），取代了原信息產(chǎn)業(yè)部2004年10月9日公布的《關(guān)于規(guī)范電信服務(wù)協(xié)議有關(guān)問題的通知）（信部電2004381號）。通知要求，在電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者與用戶訂立的電信服務(wù)協(xié)議中，不得含有涉及以下內(nèi)容的條款：①限制用戶使用其他電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者依法開辦的電信業(yè)務(wù)或限制用戶依法享有的其他選擇權(quán)；②規(guī)定電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者違約時，免除或限制其因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任；③規(guī)定當(dāng)發(fā)生緊急情況對用戶不利時，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者可以不對用戶負(fù)通知義務(wù)；④規(guī)定只有電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者單方享有對電信服務(wù)協(xié)議的解釋權(quán)；⑤規(guī)定用戶因電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者提供的電信服務(wù)受到損害，不享有請求賠償?shù)臋?quán)利；⑥違反《合同法》等法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定。

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