在美國法上淡化案件中的使用行為只是被要求發(fā)生在“商業(yè)中”。2006TDRA第2條第1款只是規(guī)定了“在商業(yè)中”(incommerce)，該條第3款反面規(guī)定了三大類除外情形(exclusions)，下面就和公司寶一起來看看商標(biāo)法的相關(guān)內(nèi)容。

(二)美國法院的理解

下列行為不屬于本條中的淡化行為：(A)合理使用包括對馳名商標(biāo)的描述性使用(discriptive)或指示性(normative)合理使用。并非用于指示行為人商品或服務(wù)的來源，這包括：(i)允許消費者比較商品或服務(wù)的廣告或促銷;(i)指示戲仿、批判或者評論馳名商標(biāo)所有人或其商品、服務(wù)。(B)任何形式的新聞報道及新聞評論。(C)任何非商業(yè)性的使用商標(biāo)。在這些除外情形中，“描述性使用”是為了允許他人真實描述商品或服務(wù)的特點;“新聞報道”“批判評論”等是為了鼓勵商業(yè)交易以外的言論自由。有疑問的在于，如何理解其中第一種類型“指示性使用作為淡化行為的例外？為什么要強調(diào)這種類型的例外？“來源意義上的使用行為”與淡化行為之間是什么關(guān)系？美國學(xué)者的解釋是，這僅僅表明國會試圖將淡化的例外限定在“描述性使用和指示性使用”，而不是要創(chuàng)設(shè)一個更寬泛的“非來源使用”的此一舉” 。既然如此，這個例外規(guī)定是不是“多 “花花公子”案表明，指示性使用并不是因為其屬于“非來源使用”性質(zhì)而被作為例外，而是因為這些使用行為真實指向了馳名商標(biāo)所有人的商品或服務(wù)，這種使用不會在商標(biāo)與商品或服務(wù)之間產(chǎn)生不當(dāng)聯(lián)系。被告是1981年原告花花公子的封面女郎并被選為1981年“花花公子年度女郎”。被告在其網(wǎng)站中使用了“1981年度花花公子女郎”，她在其網(wǎng)站上發(fā)布自己照片的信息，為這些照片的銷售做宣傳，推出其照片俱樂部的會員制度，促進發(fā)言人服務(wù)。原告指控被告在其網(wǎng)站使用其商標(biāo)的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和淡化：(1)在其網(wǎng)站的元標(biāo)簽(metatags)使用“花花公子”和“女郎”：(2)在網(wǎng)站頂欄位置使用“1981年度女郎”;(3)在各種橫幅廣告(banner ads)中使用“1981年度女郎”和“1981年度花花公子女郎”;(4)在網(wǎng)頁中重復(fù)使用“PMOY81”作為水印。

一審和二審法院都認為被告的上述使用行為構(gòu)成指示性使用(nominative use)。在傳統(tǒng)意義上，法院認可兩種形式的淡化行為：弱化(burring)和丑化(tarnishment)。當(dāng)他人使用商標(biāo)的行為制造了如下可能性時，弱化就發(fā)生了：該商標(biāo)喪失其作為識別原告商品的獨特指示器的能力。丑化則在一個馳名商標(biāo)不當(dāng)?shù)嘏c一種劣質(zhì)或冒犯性的商品或服務(wù)聯(lián)系在一起時產(chǎn)生。淡化行為的損害并非通過對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生消費者混淆的方式而出現(xiàn)，而是在消費者印象中通過制造該商標(biāo)與其他商品或服務(wù)之間聯(lián)系的方式產(chǎn)生。第一巡回法院曾經(jīng)指出，淡化行為無關(guān)來源指示功能而是為了禁止利用或搭商標(biāo)所有人的商譽便車。如果使用者不會在商標(biāo)與新商品之間產(chǎn)生不當(dāng)聯(lián)系，而只是指向商標(biāo)所有人的商品，那么這種行為就不構(gòu)成淡化行為，因為不會有任何損害。反淡化法認可這個原則，并明確排除商標(biāo)使用者在商業(yè)廣告和促銷活動中為比較其商品而指向馳名商標(biāo)所有人的競爭性商品或服務(wù)行為的責(zé)任?；谕瑯拥脑?，指示性使用行為也應(yīng)被排除在外。指示性使用指向商標(biāo)所有人的商品，它并沒有在消費者印象中對新商品及商標(biāo)所有人的商標(biāo)之間創(chuàng)設(shè)不當(dāng)聯(lián)系。當(dāng)本案被告指出她的“頭銜”時，她實際是在指向原告的一種商品。她真實地指出她曾經(jīng)的榮譽，就像喬丹指出他曾是公牛隊的者兩次金像獎得主一樣，不構(gòu)成淡化行為。一項榮譽不會因為過去被頒發(fā)而被減損或淡化，也不會因為過去的獲得者真實指出他們是得主而被減損或淡化。當(dāng)然。榮譽的頒發(fā)者可以通過合同限制得主使用這項頭銜。但只要是指示性的，商標(biāo)法就無法涉足。至于簡稱“PMOY”，它不是指示性使用，需要發(fā)回重審以判斷是否值得保護。

我國《商標(biāo)法》并未專門規(guī)定馳名商標(biāo)反淡化制度的例外情形，你認為美國法上的例外規(guī)定對我國是否具有借鑒意義？

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