主觀狀態(tài)并非商標侵權的構成要件，但對判定混淆可能性、劃定專有領域和公有領域之間的界限具有重要意義。被告選用商業(yè)標識的主觀惡意，對混淆可能性的判定是一個積極因素。反過來，被告誠實經營、善意使用商業(yè)標識的主觀狀態(tài)，對混淆可能性的判定是一個消極因素，下面就和公司寶一起來看看商標法的具體內容。

2. 參考要素

(1)主觀意圖

美國有執(zhí)業(yè)者在整理大量案件后發(fā)現(xiàn)，一旦認定攀附商譽的意圖，則可推定具有混淆可能性選用商標之前征求律師或商標代理人的建議，通?？山档蜕踔僚懦@種風險?！丙溈ㄥa教授在梳理聯(lián)邦巡回上訴法院的案件后發(fā)現(xiàn)，后來者有義務避免與在先馳名商標發(fā)生混淆。@在我國商標司法實踐中，判決中既會涉及被告對權利人注冊商標的知情狀態(tài)，即處于同一行業(yè)的被告應當知道或實際知道原告已經注冊并使用的商標，但仍然選用相同或近似的商業(yè)標識;更多的案件涉及被告“攀附商譽、故意仿冒”的主觀狀態(tài)。如在湯溝商標案中，侵權人在產品包裝的中部使用較大的字體標注“湯溝”而非“湯溝鎮(zhèn)”，并且使用了和涉案注冊商標中“湯溝”文字相同的繁體字，表明其具有明顯的攀附涉案“湯溝”商標的意圖，容易使消費者產生混淆或者誤認。

(2)實際混淆

實際混淆的證據對混淆可能性的認定有重要參考作用，是反映真實市場狀態(tài)的重要證據?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于商標授權確權行政案件的審理指南》第13條給出了市場調查結論的采信要點：對于相關公眾能否將訴爭商標和引證商標相區(qū)分，當事人可以提供市場調查結論作為證據。市場調查應當盡可能模擬相關公眾實際購買商品時的具體情形，并應當對相關公眾的范圍、數(shù)量及其確定，相關公眾購買商品時的注意程度以及整體比對、隔離觀察、主要部分比對等方法的運用等進行詳細描述，缺少上述要素、對上述要素使用錯誤或者無法核實其調查真實性的市場調查結論，不予采信。

我國司法實踐總體對證明混淆的“調查報告”偏于謹慎，法官常圍繞調查方法的科學性進行質疑。在GUESS案的一審中，北京零點市場調查與分析公司，根據公眾的認知特點，模擬受訪者在認真考慮購買樣品包并可以對樣品包進行隨意翻看、觀察的情況，得出:96.8%的受訪者沒有將樣品包誤認為其他品牌的包;在96.8%沒有誤認的受訪者中，90.1%的受訪者不認為樣品包與其他品牌有關系。該公司還對該品牌包的售后混淆情況進行了市場調查，也發(fā)現(xiàn)不存在來源混淆和關聯(lián)混淆。兩份調查報告均列舉了調查流程和對象、訪問方式、抽樣方法。法院認為調查報告存在兩個瑕疵:第一，調查對象具有不確定性，是否屬于包商品消費領域的相關公眾尚難以確定;第二，調查過程是否客觀難以確定，由于調查對象在訪問結束后將獲得贈送的紀念品，這種調查的方式難以保證調查結論的客觀性。盡管二審法院得出了消費者不會產生混淆誤認的結論，但認為該市場調查報告不具有科學性和準確性:

訪問員僅向受訪者展示了GUESS包，要求受訪者識別，未向受訪員展示古希公司的注冊商標或者帶有注冊商標的商品等。2.調查報告將相當數(shù)量的受訪員回答的“沒有關系吧”、“沒有吧”等并不很肯定的回答，法院在2016年的“喬丹案”采信了調查報告:兩份調查報告可以與其他證結合，進一步證明相關公眾容易誤認為“喬丹”與再審申請人存在特定聯(lián)系兩份調查報告顯示，分別有68.1%、58.1%的受訪者認為再審申請人與“喬丹體育”有關。在購買過喬丹體育品牌產品的受訪者中，分別有93.5%、78.1%的受訪者認為再審申請人與“喬丹體育”有關。對于二者的具體關系，由高到低不同比例的受訪者認為二者具有代言人、姓名授權使用、企業(yè)開辦人等關系。雖然上述調查數(shù)據針對的是相關公眾對再審申請人與“喬丹體育”之間關系的認知，但由于“喬丹體育”為爭議商標的商標權人，且“喬丹體育”中的“喬丹”起到主要的識別作用，而“體育”為普通詞匯，難以起到區(qū)分商品來源的作用，故兩份調查報告可以進一步佐證在爭議商標指定使用的商品上，相關公眾容易誤認為標記有爭議商標的商品與再審申請人存在特定聯(lián)系。

(3)實際使用情況

有些法院認為“原告對其商標的實際使用情況”也是混淆可能性判斷的參考因素，其實質上并未超出原告商標知名度和顯著性的范疇。如在前述“嘀”商標案中，從原告提交的證據可以看出，其此前主營的軟件為教育類嘀嘀汽車網主要提供汽車行業(yè)新聞及銷售推廣;其提供的車主通項目與“滴滴打車”的服務并不類似，且尚未實施，其所稱立項時間為2014年1月，當時被告服務已經上線超過一年。因此，原告現(xiàn)有證據不能證明其在注冊商標核定使用的范圍內對注冊商標進行了商標性使用，也未在與“滴滴打車”同類服務上使用。被告的圖文標識則在短期內顯著使用獲得了較高知名度和影響力，市場占有率高，擁有大量用戶。從兩者使用的實際情形，亦難以構成混淆。

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