自2015年7月開始，寶能數(shù)度舉牌萬(wàn)科，萬(wàn)科股權(quán)和控制權(quán)之爭(zhēng)甚囂塵上。寶萬(wàn)之爭(zhēng)引起了上市公司對(duì)于反并購(gòu)機(jī)制的重視。據(jù)統(tǒng)計(jì)，寶萬(wàn)之爭(zhēng)后14個(gè)月內(nèi)，有694家上市公司修改了公司章程，71家直接修改了反并購(gòu)條款，很多上市公司紛紛在公司章程中引入了“驅(qū)鯊劑”和“金色降落傘”條款，那么，這些條款的引入應(yīng)該考慮哪些問題呢？下面公司寶小編就來(lái)為大家進(jìn)行詳細(xì)介紹，一起來(lái)了解下吧！

公司反收購(gòu)條款“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”后的修改公司章程浪潮

一、“驅(qū)鯊劑”條款

（一）章程實(shí)例

《內(nèi)蒙古伊利實(shí)業(yè)集團(tuán)股份有限公司關(guān)于修改（公司章程〉的議案》（2016年8月9日第八屆董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議審議通過，現(xiàn)已修改）第五十三條關(guān)于更換及提名董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)成員以及修改公司章程的提案，需連續(xù)兩年以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司15%以上股份的股東才有權(quán)提出提案。

《四川雅化實(shí)業(yè)股份有限公司章程》第九十五條第（二）項(xiàng)股東大會(huì)審議收購(gòu)方為實(shí)施惡意收購(gòu)而提交的關(guān)于購(gòu)買或出售資產(chǎn)、租入或租出資產(chǎn)、贈(zèng)與資產(chǎn)、關(guān)聯(lián)交易、對(duì)外投資（含委托理財(cái)?shù)龋?、?duì)外擔(dān)?；虻盅骸⑻峁┴?cái)務(wù)資助、債券或債務(wù)重組、簽訂管理方面的合同（含委托經(jīng)營(yíng)、受托經(jīng)營(yíng)等）、研究與開發(fā)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)移、簽訂許可協(xié)議等議時(shí)，應(yīng)由股東大會(huì)以出息會(huì)議的股東所持表決權(quán)的四分之三以上決議通過。

《四川雅化實(shí)業(yè)股份有限公司章程》第四十五條投資者通過證券交易所的證券交易，持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司已發(fā)行的股份達(dá)到3%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)，向公司董事會(huì)作出書面報(bào)告。股東持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司已發(fā)行的股份達(dá)到3%后，其所持公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減3%，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報(bào)告……

投資者違反上述規(guī)定，在購(gòu)買、控制公司股份過程中未依法履行報(bào)告義務(wù)，或者在信息披露義務(wù)過程中存在虛假陳述、重大誤導(dǎo)、遺漏的，構(gòu)成惡意收購(gòu)，應(yīng)承擔(dān)如下法律責(zé)任：

（1）公司其他股東有權(quán)要求其賠償因其違法收購(gòu)而造成的所有經(jīng)濟(jì)損失（含直接和間接損失）。

（2）公司董事會(huì)有權(quán)依據(jù)章程主動(dòng)采取反收購(gòu)措施，并公告該等收購(gòu)行為為惡意收購(gòu)，該公告的發(fā)布與否不影響前述反收購(gòu)措施的執(zhí)行。

（3）投資者違反上述規(guī)定購(gòu)買、控制公司股份的，在其違規(guī)行為改正前，視為放棄其所持或所控制的該等股票的表決權(quán)，公司董事會(huì)有權(quán)拒絕其行使除領(lǐng)取該等股票股利以外的其他股東權(quán)利。

（4）公司董事會(huì)及其他股東有權(quán)要求國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所追究其法律責(zé)任。

（二）法律分析

1.提高提案權(quán)門檻侵犯股東權(quán)利

上述條款通過提高股東提案的門檻增加了收購(gòu)方對(duì)目標(biāo)公司的控制難度。我國(guó)《公司法》第一百零二條第二款規(guī)定，單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東?？梢栽诠蓶|大會(huì)召開十日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會(huì)；董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議?！渡鲜泄菊鲁讨敢返谖迨龡l也有此類規(guī)定。

伊利章程提高了股東針對(duì)更換及提名董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)成員及修改公司章程的提案門檻，構(gòu)成了對(duì)股東（尤其是小股東）權(quán)利的直接限制。這一問題顯然已經(jīng)引起了監(jiān)管部門的注意，上交所要求伊利股份說(shuō)明上述第五十三條“是否符合《公司法》的規(guī)定”，“是否構(gòu)成對(duì)股東提名權(quán)的限制”，并結(jié)合公司目前的前十大股東持股比例情況，說(shuō)明上述修改“是否不利于股東督促公司董事、監(jiān)事勤勉盡職”。最終，伊利股份迫于壓力放棄了這一條款，仍然采用了《公司法》中3%的路徑。

該條款雖然是行之有效的“驅(qū)鯊劑”，但直接限制了股東的決策權(quán)和經(jīng)營(yíng)參與權(quán)，也背離了股東同股同權(quán)的這一原則。目前學(xué)界普遍認(rèn)為，此條款是直接違反《公司法》的，因此具有較高的法律風(fēng)險(xiǎn)，不推薦上市公司采用。

2.絕對(duì)多數(shù)可能侵犯小股東權(quán)益

《公司法》第一百零三條規(guī)定，股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

相比于《公司法》，五分之四的絕對(duì)多數(shù)條款具有更強(qiáng)的反并購(gòu)能力，但與此同時(shí)，其有可能侵害小股東的決策權(quán)，基于此，深交所要求雅化集團(tuán)說(shuō)明其該章程條款是否賦予了某些股東一票否決權(quán)。不過，與提高提案權(quán)門檻不同，絕對(duì)多數(shù)條款并不直接違反《公司法》的規(guī)定，也不是當(dāng)然賦予大股東一票否決權(quán)。因此，股權(quán)較為分散的上市公司可以基于自身的股權(quán)結(jié)構(gòu)，酌情在公司章程中納人此條款。

3.降低書面報(bào)告門檻增加收購(gòu)者不合理負(fù)擔(dān)

上述條款增加了收購(gòu)者的介入成本，可以防止“野蠻人”進(jìn)入；但是其可能構(gòu)成對(duì)于收購(gòu)者的過分限制，其規(guī)定的投資者應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)也是可能得不到實(shí)現(xiàn)的。《證券法》第八十六條第一款規(guī)定，“通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之五時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起三日內(nèi)，向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所作出書面報(bào)告，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票”。雅化集團(tuán)將投資者報(bào)告義務(wù)的門檻降低到3%，這顯然已經(jīng)超越了《證券法》的規(guī)定。

對(duì)于這種規(guī)定的合法性，目前存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雅化集團(tuán)雖然降低了告知義務(wù)的門檻，但是沒有違反法律強(qiáng)行性規(guī)定，在不侵權(quán)公司利益不損害小股東利益的情況下，該規(guī)則理應(yīng)有效；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種規(guī)定增設(shè)了投資者的義務(wù)，加重投資者負(fù)擔(dān)，其合法性存疑，基于此的法律責(zé)任更是缺乏法律依據(jù)。深交所對(duì)此向雅化公司進(jìn)行了問詢，但是后者堅(jiān)持將這一條款納人新的公司章程中，目前還沒有出現(xiàn)相應(yīng)的爭(zhēng)議和判決。不過，從公司控制權(quán)和投資者利益的平衡角度出發(fā)，該章程條款規(guī)定的投資者法律責(zé)任恐怕很難得到法院的支持。

二、“金色降落傘”條款

（一）章程實(shí)例

《四川雅化實(shí)業(yè)股份有限公司章程》第十三條……在公司發(fā)生被惡意收購(gòu)的情況下，任何董事、監(jiān)事、總裁或其他高級(jí)管理人員在不存在違法犯罪行為，或者不存在不具備所任職務(wù)的資格及能力，或不存在違反公司章程規(guī)定等情形下于任期未屆滿前被終止或解除職務(wù)的，公司應(yīng)該按照該名董事、監(jiān)事、總裁或其他高級(jí)管理人員在公司任職年限內(nèi)稅前薪酬總額的十倍給付一次性賠償金，上述董事、監(jiān)事、總裁或其他高級(jí)管理人員已與公司簽訂勞動(dòng)合同的，在被解除勞動(dòng)合同時(shí)，公司還應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》另外支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金。

（二）法律風(fēng)險(xiǎn)分析

深交所質(zhì)疑“金色降落傘”也會(huì)過度保護(hù)公司內(nèi)部人，加重投資者負(fù)擔(dān)。另外，該措施可能有變相利益輸送之嫌。不過，查閱《公司法》《上市公司收購(gòu)管理辦法》及《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法》可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)法律并沒有對(duì)“金色降落傘”相關(guān)的限制規(guī)定，目前來(lái)看，對(duì)該措施的質(zhì)疑和反對(duì)缺乏法律依據(jù)。

三、章程條款設(shè)計(jì)建議

反并購(gòu)條款內(nèi)容龐雜，非本文所能窮舉，僅就上文分析條款而言，提高股東提案權(quán)門檻具有比較高的法律風(fēng)險(xiǎn)，與現(xiàn)行《公司法》相違背；絕對(duì)多數(shù)條款的使用則需要根據(jù)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，對(duì)于股權(quán)較為分散的上市公司而言，不失為一條反并購(gòu)妙計(jì)；降低報(bào)告義務(wù)門檻的合法性還有待相關(guān)部門回應(yīng)，但超越《證券法》規(guī)定，追究投資者違反該義務(wù)的法律責(zé)任恐怕難以得到法律支持。相較之下“金色降落傘”條款并沒有明顯的法律風(fēng)險(xiǎn)，但是在使用時(shí)也需要評(píng)估成本，衡量賠償力度的適當(dāng)性?！皩毴f(wàn)之爭(zhēng)”敲響了企業(yè)反并購(gòu)的警鐘，反并購(gòu)條款也需要更多的討論和實(shí)踐。

如果大家對(duì)于以上“公司反收購(gòu)條款“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”后的修改公司章程浪潮”相關(guān)介紹還有疑問，或者企業(yè)需要進(jìn)行公司注冊(cè)的，歡迎咨詢公司寶在線客服，或者掃描下面的二維碼進(jìn)行更具體的了解，公司寶會(huì)有專業(yè)人員為您進(jìn)行解答，公司寶一站式全生命周期企業(yè)服務(wù)平臺(tái)，專業(yè)的辦理團(tuán)隊(duì)、15年豐富經(jīng)驗(yàn)作為支撐，為企業(yè)提供全方位的辦理服務(wù)，讓企業(yè)省時(shí)、省心、省力。

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