在我們申請商標(biāo)的時候，有一大部分原因是為了讓其申請的商標(biāo)能區(qū)別于別的經(jīng)營者來注冊的，所以商標(biāo)的顯著性特征就顯得尤為重要了。下面就讓公司寶小編對商標(biāo)法之商標(biāo)顯著性的判斷與證明進(jìn)行一定的介紹，希望能為你解疑答惑。

　　商標(biāo)法之商標(biāo)顯著性的判斷與證明

　?。玻玻?商標(biāo)顯著性的判斷與證明

　　在商標(biāo)審查和商標(biāo)訴訟中，商標(biāo)局和法院常常要判斷商標(biāo)的顯著性，而當(dāng)事人為了獲得商標(biāo)注冊和在訴訟中獲勝則要證明其商標(biāo)的顯著性。由于商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性，這里對商標(biāo)顯著性的判斷與證明也分這兩個方面來談。同時，由于商標(biāo)顯著性是相對于特定主體的顯著性，因此，這里還需要就商標(biāo)顯著性的判斷主體進(jìn)行說明。

　　２．２．３．１ 商標(biāo)顯著性的判斷主體∶消費者與相關(guān)公眾

　　商標(biāo)顯著性的判斷主體是誰？可以備選的答案包括法官、商標(biāo)審查員、商標(biāo)所有人、相關(guān)公眾、消費者、購買者、其他經(jīng)營者等。到底是誰呢？如前所述，商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)功能是消除經(jīng)營者與消費者之間關(guān)于商品信息的不對稱，減少消費者的搜尋成本。由于只有具有顯著性的商標(biāo)才能在信道中傳輸，才更容易為消費者所接受商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)功能及其發(fā)揮機(jī)理決定了商標(biāo)顯著性的判斷主體只能是消費者而不是商標(biāo)審查員和法官。當(dāng)然，這并不是要求由消費者來進(jìn)行商標(biāo)審查，也不是由消費者進(jìn)行司法判斷，商標(biāo)審查和商標(biāo)司法判斷仍然要由商標(biāo)審查員和法官來進(jìn)行。這只不過意味著《商標(biāo)法》《商標(biāo)法實施細(xì)則》以及《商標(biāo)審查指南》等應(yīng)該從消費者的角度以消費者為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定或者規(guī)定商標(biāo)的顯著性。

　　商標(biāo)是一種符號，由能指（商標(biāo)標(biāo)志）和所指（有關(guān)商品的信息）兩部分組成。多數(shù)商標(biāo)在最初選定時均是從人類知識的公共領(lǐng)域選取的標(biāo)志，對于這些標(biāo)志，人類多已經(jīng)形成了某種具有一致性的理解，從而形成不同類型的符號，如表示商品名稱、圖形、用途或直接表示大小、性質(zhì)、原料、功能的標(biāo)志，它們已經(jīng)具有了區(qū)分商品類別的功能。由于這些標(biāo)志在日常生活中已經(jīng)和商品具有了天然的聯(lián)系，根據(jù)消費者的認(rèn)知水平和知識背景，消費者不會將這些標(biāo)志用以區(qū)分不同品牌的同種商品，因此將這些標(biāo)志直接附著于商品之上，并不能區(qū)分不同品牌的同種商品。但如果經(jīng)過使用，在消費者的記憶里該標(biāo)志和特定商品之間逐漸建立了一種獨特的聯(lián)系，即該標(biāo)志在消費者記憶里獲得了＂第二含義＂，那么該標(biāo)志就具有了顯著性，可以用來區(qū)分不同品牌的同種商品，如＂小肥羊＂商標(biāo)的形成過程。麥卡錫教授指出；第二含義這一事實只是就消費者的心理狀態(tài)而言的。因此，判斷某一標(biāo)志是否具有獲得顯著性的主體并非商標(biāo)局的審查員或法院的法官，而是相關(guān)商品市場上的消費者——該市場中的一般的、普通的消費者。商標(biāo)申請人必須證明該標(biāo)志在相關(guān)消費者頭腦中的主要含義不是指向該類產(chǎn)品，而是指向特定的生產(chǎn)者。因此，消費者對特定標(biāo)志的理解對于判斷該標(biāo)志是否具有＂第二含義＂具有決定性的意義。而當(dāng)消費者普遍認(rèn)為一個標(biāo)志與某種商品并無直接的、明顯的聯(lián)系而將該標(biāo)識附著于商品上時，消費者就容易將其視為商品出處的象征。但是，如果接下來這類商品上都附著有這個標(biāo)志，即使該標(biāo)志起初確實與該類商品無任何關(guān)系，然而經(jīng)過長期的使用之后，消費者頭腦中已經(jīng)認(rèn)為該標(biāo)志是該類商品的名稱時，該標(biāo)志便已經(jīng)失去指示來源和區(qū)分的能力，就不再具有顯著性。如＂阿司匹林＂退化成藥品的通用名稱就是顯著性喪失的一個典型例子。除了使用消費者一詞之外，有些國家的商標(biāo)法或者法院常常用＂相關(guān)公眾＂＂購買者＂＂顧客＂之類的詞來替代消費者。如在Ｗｉｎｄｓｕｒｆｉｎｇ　Ｃｈｉｅｍｓｅｅ案中，歐洲法院對導(dǎo)致裁決某商標(biāo)已通過使用而獲得顯著特征的條件提供了指導(dǎo)，法院裁決到∶如果合格當(dāng)局發(fā)現(xiàn)相當(dāng)比例的相關(guān)公眾因該商標(biāo)而認(rèn)為商品源于特定的營業(yè)，那么就應(yīng)認(rèn)為該標(biāo)志的注冊條件已經(jīng)滿足。麥卡錫先生對美國司法實踐中商標(biāo)通用化的認(rèn)定主體的總結(jié)也表明了這一點∶＂認(rèn)為阿司匹林是通用詞的博學(xué)的漢德法官指出了確定最初發(fā)揮商標(biāo)功能的詞的通用化的關(guān)鍵問題；＇像我認(rèn)為的那樣，所有這些案件中的唯一的問題純粹是事實問題∶購買者對當(dāng)事人爭執(zhí)的他們所使用的詞的理解是什么？＇也就是說，公眾認(rèn)為該詞意味著什么—－該產(chǎn)品的通用名稱還是僅僅標(biāo)示那個產(chǎn)品的一個來源的商標(biāo)？就像關(guān)稅與專利上訴法院指出的那樣，＇這里我們在處理語言的普通使用＇?；蛘撸竦谌不厣显V法院指出的∶＇正是相關(guān)顧客而不是法院決定該詞是否意味著（產(chǎn)品）的類型。＇＂

　　我國《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)顯著性的判斷主體則是相關(guān)公眾?！渡虡?biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》第二部分第２條規(guī)定∶＂商標(biāo)的顯著特征，是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。商標(biāo)顯著特征的判定應(yīng)當(dāng)綜合考慮構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身（含義、呼叫和外觀構(gòu)成）、商標(biāo)指定使用商品、商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣、商標(biāo)指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況等因素。＂

　　需要指出的是，這里的消費者、相關(guān)公眾、購買者或者顧客之間的含義差別不大。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

　　（２００２）第８條的規(guī)定∶＂商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。＂盡管這里的＂相關(guān)公眾＂一詞不僅包括消費者，而且包括與商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者，但顯然消費者是＂相關(guān)公眾＂中最重要的主體，而從前述商標(biāo)功能發(fā)揮的機(jī)理來看，只有消費者才需要商標(biāo)，因此，可以認(rèn)為，這里＂相關(guān)公眾＂＂購買者＂主要所指的就是消費者。

　?。玻玻常病∩虡?biāo)固有顯著性的判斷和證明

　　在判斷和證明商標(biāo)的固有顯著性時，商標(biāo)審查員和法官通常需要在暗示性標(biāo)志和描述性標(biāo)志、描述性標(biāo)志和通用標(biāo)志之間進(jìn)行區(qū)辨。這是因為暗示性標(biāo)志像臆造標(biāo)志和任意標(biāo)志一樣假定有資格受到商標(biāo)保護(hù)的，描述性標(biāo)志要有資格受到保護(hù)則需要它們被認(rèn)識到已經(jīng)代表產(chǎn)品的生產(chǎn)者，而通用標(biāo)志則從來不能獲得商標(biāo)保護(hù)。

　?。ㄒ唬┌凳拘詷?biāo)志與描述性標(biāo)志的區(qū)分

　　暗示性標(biāo)志屬于具有固有顯著性的標(biāo)志，因而能夠直接注冊并取得商標(biāo)權(quán)。描述性的標(biāo)志屬于不具有固有顯著性的標(biāo)志，因而不能直接注冊并受到商標(biāo)法保護(hù)。因此，描述性標(biāo)志和暗示性標(biāo)志之間的區(qū)分具有非常重要的意義。暗示性標(biāo)志和描述性標(biāo)志之間區(qū)分的基本原理來自于各自的概念界定，正如麥卡錫先生所指出的那樣∶＂要具有＇描述性的＇特征，一個詞必須直接給出某產(chǎn)品的特點的某種合理精確或過得去的明確知識。如果用為商標(biāo)的該詞給出的關(guān)于該產(chǎn)品或服務(wù)的信息不是直接的或者是模糊的，那么這表明這個詞是以＇暗示性＇方式而不是以描述性方式被使用的。＂

　　不過，總體上，描述性標(biāo)志和暗示性標(biāo)志之間的區(qū)分是很困難的，它們之間的邊界線完全不是清楚的，在任何給定情況下這條邊界線的精確位置都是模糊而主觀地界定的。不僅因為描述性和暗示性標(biāo)志之間的線的精確位置幾乎不可能抽象地確定，而且因為＂描述性的＂和＂暗示性的＂這兩個術(shù)語并非互相排斥的。任何暗示中總有某種描述，不然暗示過程就不會發(fā)生。比如，被譽(yù)為華人第一國際品牌、世界著名的宏碁（Ａｃｅｒ）電腦的命名。宏碁電腦在１９７６年創(chuàng)業(yè)時的英文名稱叫＂Ｍｕｌｔｉｔｅｃｈ＂，但經(jīng)過十年努力，＂Ｍｕｌｔｉｔｅｃｈ＂剛剛在國際市場上小有名氣，就被一家美國數(shù)據(jù)機(jī)廠商指控侵犯該公司的商標(biāo)權(quán)。為徹底解決公司的商標(biāo)問題并為公司發(fā)展提供好的品牌基礎(chǔ)，宏碁不惜血本，將更改公司英文名稱及商標(biāo)的工作交給世界著名的廣告公司?。埃Γ停▕W美）。經(jīng)過多番艱辛努力，宏碁決定選用＂Ａｃｅｒ＂這個名字。宏碁之所以選擇＂Ａｃｅｒ＂作為新的公司名稱與品牌名稱，出于以下幾方面的考慮∶第一，＂Ａｃｅｒ＂源于拉丁文，代表鮮明的、活潑的、敏銳的、有洞察力的，這些意義和宏碁所從事的高科行業(yè)的特性相吻合。第二，＂Ａｃｅｒ＂在英文中，源于詞根＂Ａｃｅ＂（王牌），有優(yōu)秀、杰出的含義。第三，許多文件列舉廠商或品牌名稱時，習(xí)慣按英文字母順序排列，＂Ａｃｅｒ＂第一個字母是Ａ，第二個字母是Ｃ，取名＂Ａｃｅｒ＂有助宏碁在報刊媒體的資料中排行在前，增加消費者對＂Ａｃｅｒ＂的印象。第四，＂Ａｃｅｒ＂只有兩個音節(jié)，四個英文字母，易讀易記，比起宏碁原英文名稱＂Ｍｕｔｉｔｅｃｈ＂，顯得更有價值感，也更有國際品位。宏碁公司命名其公司和品牌名稱的第一和第二方面原因顯然就是在暗示性的意義上選擇的。另外，某給定的標(biāo)志也并非固定不變地是描述性的或者暗示性的。對于某項標(biāo)志來說．可能的是它最初僅僅是暗示，但是通過公眾或者商業(yè)的使用而變成描述性的。

　　為區(qū)分描述性標(biāo)志和暗示性標(biāo)志，美國法院發(fā)展出＂想象＂測試、＂競爭者需求＂測試和＂其他銷售者使用＂測試三種方法。其中＂想象＂測試的原理是∶顧客一方從該術(shù)語得到該產(chǎn)品的某種直接描述所需要的想象越多，該術(shù)語越可能是暗示性的而非描述性的。Ｗｅｉｎｆｅｌｄ法官在Ｓｔｉｘ案中形成的＂想象＂測試常常被引用和適用∶如果為得到關(guān)于該商品的性質(zhì)的結(jié)論需要想象、思想和洞察，某術(shù)語就是暗示性的。如果即刻傳遞商品的成分、質(zhì)量或者特點的直接思想，某術(shù)語就是描述性的。競爭者需求測試是想象測試的自然延伸。其原理是將某標(biāo)志和產(chǎn)品聯(lián)系要求的想象越多，所使用的詞為競爭者描述其產(chǎn)品的需要就越少。也就是說，該標(biāo)志所做的想象是如此輕微和難以捉摸以至于競爭的銷售者為描述其商品的確不可能需要嗎？如果答案是正確的，那么這傾向于表明該標(biāo)志僅僅是暗示性的，而不是描述性的。如果答案是否定的，那么這傾向于表明該標(biāo)志是描述性的，而不是暗示性的。描述性—暗示性意義的第三種測試是確定其他銷售者已經(jīng)在類似商品上使用該標(biāo)志的程度。也就是說，如果其他人事實上使用該術(shù)語描述其產(chǎn)品，就可以得出描述性的推論。

　?。ǘ┟枋鲂詷?biāo)志和通用標(biāo)志

　　和描述性標(biāo)志與暗示性標(biāo)志之間的區(qū)分類似，描述性標(biāo)志尤其是那些高度描述性的標(biāo)志與通用標(biāo)志之間的區(qū)分也是非常困難的。因此，麥卡錫認(rèn)為∶＂高度描述性與通用名稱之間的線和描述性標(biāo)志與暗示性標(biāo)志之間的線一樣模糊和不可界定。＂因此，＂高度描述性的詞和通用名稱之間的區(qū)分很難抽象地規(guī)定。觀念上能做的最好的是觀察描述性詞描寫某種事物，而通用詞命名該事物。但是在將這種觀念應(yīng)用于實際的詞時，人們很快就會認(rèn)識到在描述和命名之間只有一條細(xì)微的線。在一種意義上，通用標(biāo)識是描述性的極限。然而，無可置疑的是，描述產(chǎn)品或服務(wù)

　　的某些方面的某些詞可能是不可受到保護(hù)的通用名稱＂。麥卡錫的話實際上給我們提供了兩點有價值的意見∶一是揭示了描述性標(biāo)志尤其是高度描述性的標(biāo)志和通用名稱具有類似的功能，均具有一定的描述性，只不過描述性的標(biāo)志不僅和通用名稱所包含的有關(guān)事物的信息不同，通用名稱包含了事物的全部信息，而描述性的標(biāo)志只包含了事物的部分信息，而且不同程度的描述性標(biāo)志互相之間包含的有關(guān)事物的信息也是不同的，比如對某商品的描述，＂價格合理＂或者＂性能優(yōu)越＂分別包含的只是該商品的價格或者性能單個方面的信息，而＂性價比＂則包含了性能和價格兩個方面的信息。因此，可以說描述性標(biāo)志和通用標(biāo)志均具有描述性，通用標(biāo)志是描述性的極限。二是描述性標(biāo)志和通用標(biāo)志之間區(qū)分的重點與關(guān)鍵是確定通用標(biāo)志，因為二者的法律意義不同，通用標(biāo)志無論如何均不能受到商標(biāo)法的保護(hù)，只要確定了通用標(biāo)志，就可以確保公共利益不受損害。

　　根據(jù)麥卡錫的總結(jié)，證明通用性的證據(jù)可能包括如下幾種；

　　（１）競爭者使用。如果競爭者的通用性使用沒有被原告提出異議，則能夠證明某標(biāo)志是通用標(biāo)志。當(dāng)然，對此不能反過來說，即不能說原告對競爭者的通用性使用提出過異議會證明某標(biāo)志的非通用性。

　?。ǎ玻┰娴氖褂?。如果商標(biāo)地位的支持者本身將該詞使用為通用名稱，這是通用性的強(qiáng)有力的證據(jù)。在我國著名的＂優(yōu)盤＂案中，事實證明，朗科公司所使用的＂朗科優(yōu)盤＂或＂優(yōu)盤＂文字后面并沒有其他連用的商品名稱，朗科公司在有關(guān)宣傳材料中稱∶＂啟動型優(yōu)盤，第三屆中國高新技術(shù)交易會明星產(chǎn)品，全球第一款可徹底取代軟盤軟驅(qū)的ＵＳＢ移動存儲盤＂＂優(yōu)盤，新一代存儲盤＂＂時尚優(yōu)盤，價格心動、追求時尚、一馬當(dāng)先＂等。從而，主辦人員認(rèn)為，＂朗科公司是將＇優(yōu)盤＇作為商品名稱加以使用＂的。從而撤銷了朗科公司＂優(yōu)盤＂商標(biāo)的注冊。正是由于商標(biāo)所有人的不恰當(dāng)使用方式，即將＂優(yōu)盤＂作為通用名稱加以使用成為撤銷＂優(yōu)盤＂商標(biāo)注冊的主要理由。

　　（３）詞典定義。盡管不是決定性的，詞典定義是相關(guān)的，且有時在確定公眾的用法時是有說服力的。因為詞典定義＂通常反映了某單詞的意義及其現(xiàn)代用法的公眾理解＂。但并非所有判例都依據(jù)詞典定義而判定為通用性。如在?。拢澹颍睿澹颉。桑睿簦欤茫铮颍穑觯停幔颍蟆。樱幔欤澹蟆。茫铮钢?，美國聯(lián)邦第三巡回上訴法院就認(rèn)為，＂詞典條目也反映了可能歪曲某詞的意義或價值的詞典編纂的判斷和編輯＂。

　?。ǎ矗┟襟w使用。諸如商業(yè)雜志或報紙之類的媒體中的通用使用是證明通用性的非常重要的證據(jù)，但這些證據(jù)不一定是決定性的，具體還要參考商業(yè)雜志或報紙之類的媒體本身的權(quán)威性、影響、使用的媒體的數(shù)量、規(guī)模等因素。

　?。ǎ担┵Q(mào)易中的人的證詞。熟悉標(biāo)志所使用的商品或服務(wù)的貿(mào)易中的人的證詞也是重要的參考證據(jù)。不過，僅僅個別證詞并不是決定性的，只是重要的參考。

　　（６）消費者調(diào)查。由于消費者是商標(biāo)法中萬能的尺度，消費者調(diào)查當(dāng)然是決定某標(biāo)志是否已經(jīng)通用化的最終決定性證據(jù)。不過對于消費者調(diào)查證據(jù)，需要注意兩點∶一是當(dāng)具有其他充分證據(jù)證明某標(biāo)志已經(jīng)通用化之后，就沒有必要再進(jìn)行消費者調(diào)查，也就是說消費者調(diào)查并非所有通用化案件中必須的證據(jù)。其根本原因是消費者調(diào)查需要專業(yè)公司運用專業(yè)的方法進(jìn)行調(diào)查，往往是需要很高的成本的，從節(jié)約訴訟成本角度來說，消費者調(diào)查證據(jù)的確不是最佳的選擇。二是消費者調(diào)查必須由專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行，要確保調(diào)查方式的客觀性和科學(xué)性，調(diào)查方式的不同對于調(diào)查結(jié)果具有重要的影響。

　　最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第７條和第８條規(guī)定了通用名稱的判定，根據(jù)該意見，人民法院在判斷訴爭商標(biāo)是否為通用名稱時，應(yīng)當(dāng)審查其是否屬于法定的或者約定俗成的商品名稱。依據(jù)法律規(guī)定或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)屬于商品通用名稱的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為通用名稱。相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該名稱為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典列為商品名稱的，可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考。約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于由于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關(guān)市場較為固定的商品，在該相關(guān)市場內(nèi)通用的稱謂，可以認(rèn)定為通用名稱。申請人明知或者應(yīng)知其申請注冊的商標(biāo)為部分區(qū)域內(nèi)約定俗成的商品名稱的，應(yīng)視其申請注冊的商標(biāo)為通用名稱。人民法院審查判斷訴爭商標(biāo)是否屬于通用名稱，一般以提出商標(biāo)注冊申請時的事實狀態(tài)為準(zhǔn)。如果申請時不屬于通用名稱，但在核準(zhǔn)注冊時訴爭商標(biāo)已經(jīng)成為通用名稱的，仍應(yīng)認(rèn)定其屬于本商品的通用名稱；雖在申請時屬于本商品的通用名稱，但在核準(zhǔn)注冊時已經(jīng)不是通用名稱的，則不妨礙其取得注冊。

　　相信大家看完上面的介紹應(yīng)該知道，商標(biāo)顯著性在商標(biāo)審查和商標(biāo)訴訟的時候是很關(guān)鍵一環(huán)，所以作為商標(biāo)權(quán)人來說是一定要熟知的。以上就是公司寶小編整理的關(guān)于商標(biāo)法之商標(biāo)顯著性的判斷與證明的相關(guān)知識，如果還有不懂比如說代理記賬、公司注冊以及工商服務(wù)等問題，可以掃描下面二維碼進(jìn)行添加查詢，希望能幫到你。

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